王吉成律师：网络非法经营罪的认定与合规边界

引言

随着互联网经济的蓬勃发展，新型网络经营模式层出不穷。网络支付、跨境电商、在线医疗、虚拟货币交易等新兴业态在为社会创造巨大价值的同时，也不断冲击着传统法律规制的边界。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，因其兜底条款"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的开放性表述，在网络领域被广泛适用，成为涉互联网经济犯罪的高频罪名。本文将从法律规定、司法实践、典型场景、辩护要点等维度，系统分析网络非法经营罪的认定标准与合规边界。

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一、非法经营罪的法律框架

（一）《刑法》第二百二十五条的规定

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

上述第四项即为学界常说的"兜底条款"，也是非法经营罪在网络领域适用中最受争议的条款。

（二）"违反国家规定"的要件分析

根据《刑法》第九十六条的规定，"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"这一限定意味着，地方性法规、部门规章等均不能作为认定"违反国家规定"的依据。在网络领域，许多经营行为触及的是部门规章或规范性文件层面的监管要求，若不能将其溯及至法律或行政法规层面，则不应认定为"违反国家规定"。

在司法实践中，最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知》进一步明确，各级法院审理案件时，对于是否属于"违反国家规定"存在争议的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。这一规定在一定程度上约束了"违反国家规定"的扩大解释。

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二、四种非法经营行为的网络化表现

（一）未经许可经营专营、专卖物品

在网络领域的典型表现为：通过网络平台销售烟草、食盐、药品等专营专卖物品。以网络售药为例，根据《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定，从事药品经营活动应当取得药品经营许可证。未取得相关许可，通过网络渠道销售处方药或管制药品的，可能构成非法经营罪。值得注意的是，2024年修订的《互联网药品信息服务管理办法》对网络售药的监管作出了进一步细化，网络药品经营者需同时取得药品经营许可和互联网药品信息服务资格。

（二）买卖经营许可证件

网络化表现为：通过网络交易平台非法买卖、转让各类经营许可证件、资质认证文件。在跨境电商领域，买卖他人进出口经营资格、盗用他人海关备案信息等行为时有发生。

（三）非法经营金融业务或资金支付结算

这是网络非法经营最为高发的领域。典型行为包括：无证经营网络第三方支付平台、非法从事"二清"资金结算、利用虚拟货币进行非法资金转移等。2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，非法从事资金支付结算业务，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

（四）兜底条款的网络化适用

在"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的兜底条款下，网络领域被适用的情形包括：有偿删帖服务、网络水军发帖、非法提供VPN服务、非法从事网络游戏私服运营、网络代购中的走私行为等。最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条明确规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

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三、典型场景深度分析

（一）网络支付与"二清"问题

所谓"二清"，是指未取得支付业务许可证的单位或个人，以平台对接或大商户模式归集交易资金，并在商户之间进行二次清算的行为。根据《非银行支付机构监督管理条例》（2024年施行），非银行支付机构必须取得支付业务许可证方可开展支付业务。

实践中，许多互联网平台（特别是电商平台、O2O平台）在发展初期存在"二清"资金池问题。若平台仅是技术撮合，资金直接从消费者划转至商户，不构成非法经营；但若平台实际控制了在途资金，形成了事实上的资金归集和二次分配，则存在被认定为非法从事资金支付结算业务的法律风险。

根据2019年司法解释的规定，非法从事资金支付结算业务，数额在500万元以上或违法所得10万元以上的，属于"情节严重"；数额在2500万元以上或违法所得50万元以上的，属于"情节特别严重"。

（二）网络代购与跨境经营

网络代购本身并非违法行为，但在以下情形下可能触及非法经营罪的边界：第一，代购专营专卖物品（如烟草）且数量较大；第二，以代购为名行走私之实，逃避海关监管，偷逃应缴税额较大；第三，代购药品特别是处方药品，未取得药品经营许可。

需要特别指出的是，代购行为若同时符合走私罪构成要件的，应按照想象竞合犯从一重罪处罚，而非简单以非法经营罪论处。实践中，部分办案机关对网络代购行为存在以非法经营罪替代走私罪适用的倾向，辩护律师应当注意区分不同罪名的适用条件。

（三）网络售药

网络售药是近年来非法经营罪适用的高频领域。根据《药品管理法》及《药品网络销售监督管理办法》（2022年施行），网络销售药品应当依法取得药品经营许可，且部分特殊管理药品（如麻醉药品、精神药品）不得在网络上销售。

在实践中，以下网络售药行为可能被认定为非法经营罪：第一，未取得《药品经营许可证》通过网络销售处方药；第二，销售未经批准的境外药品（注意：根据2019年修订的《药品管理法》，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，不再按假药论处，但若以经营为目的大量进口销售，仍可能构成非法经营罪）；第三，通过网络销售中药配方颗粒等需要特许经营资格的产品。

（四）非法提供VPN等网络服务

提供VPN（虚拟专用网络）服务是中国互联网监管的重点领域。根据《中华人民共和国电信条例》和《国际通信出入口管理办法》，经营国际通信业务必须取得相应的电信业务经营许可证。未经批准提供VPN服务，使境内用户能够访问境外互联网资源，可能被认定为非法经营国际电信业务。

实践中，以营利为目的、面向不特定公众提供VPN服务的，已经被多地法院以非法经营罪定罪处罚。但若企业内部为自身办公需要使用VPN，且未对外提供服务的，一般不构成犯罪。

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四、"口袋罪"的扩张风险与限制

（一）扩张适用的现实困境

非法经营罪被称为刑法中的"口袋罪"之一，其兜底条款在网络时代的适用呈现出明显的扩张趋势。主要表现为：第一，将违反部门规章的网络经营行为纳入"违反国家规定"的范畴；第二，对"其他严重扰乱市场秩序"作过于宽泛的解释；第三，将本应由行政处罚调整的行为升格为刑事处罚。

（二）司法限制的三个维度

为防止非法经营罪的过度扩张，司法机关确立了以下限制原则：

1. 法律保留原则。 最高人民法院在多项批复和指导案例中强调，对于兜底条款的适用应当严格限制，认定"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"必须有明确的法律、行政法规依据，不能仅以部门规章或规范性文件作为入罪依据。

2. 同质性解释原则。 兜底条款所涵盖的行为应当与前三项列举行为具有同质性，即在行为方式、危害程度、侵害法益等方面具有相当性。网络经营行为若与传统的非法经营行为在性质上存在本质差异，不应当简单类推适用。

3. 谦抑性原则。 刑法作为最后手段，应当在使用完行政处罚等前置手段后才能介入。对于网络新型经营模式中的违规行为，应当优先适用行政处罚，只有在严重危害市场秩序且行政处罚不足以规制的情况下，才考虑动用刑法。

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五、立案标准与量刑

（一）立案追诉标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修订），非法经营罪的一般立案标准为：

个人非法经营数额在5万元以上，或违法所得数额在1万元以上的；
单位非法经营数额在50万元以上，或违法所得数额在10万元以上的；
虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的。

需要特别注意的是，不同类型的非法经营行为有专门的司法解释规定不同的数额标准。例如，有偿删帖服务的立案标准为非法经营数额5万元以上；非法资金支付结算的立案标准为经营数额500万元以上或违法所得10万元以上。

（二）量刑档次

| 档次 | 刑期 | 罚金 | 适用条件 |

|------|------|------|----------|

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六、辩护要点

作为刑事辩护律师，在办理网络非法经营案件时，应当重点关注以下辩护方向：

（一）是否真正"违反国家规定"

这是网络非法经营案件的第一道防线。辩护律师应当严格审查所违反的规范是否属于《刑法》第九十六条规定的"国家规定"范畴。许多网络经营行为违反的是工信部、国家网信办等部门规章或规范性文件，若不能将其溯及至法律或行政法规层面，则不满足"违反国家规定"的构成要件。

（二）经营行为的性质认定

网络经营模式复杂多样，辩护律师应当准确界定涉案行为的法律性质。例如，技术中介服务与实际经营行为的区分、平台撮合与自营业务的区分、信息提供服务与实际经营行为的区分等。在许多案件中，涉案主体仅提供了技术支持或信息撮合服务，并未实际参与经营行为，不应以非法经营罪论处。

（三）数额认定与证据审查

网络非法经营案件中的数额认定往往涉及海量的电子数据，辩护律师应当重点审查：第一，电子数据的取证程序是否合法，是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于电子数据审查的规定；第二，非法经营数额的计算方式是否合理，是否将合法经营部分与非法经营部分混同计算；第三，违法所得的扣除是否合理，是否扣除了合理成本。

（四）主观明知的认定

非法经营罪要求行为人主观上具有故意，即明知自己从事的是非法经营行为。在网络环境中，许多经营者对自身的经营行为是否违反"国家规定"缺乏明确的认知。辩护律师应当结合行为人的学历背景、行业经验、是否受过行政处罚等因素，综合判断其主观明知程度。

（五）情节轻重的综合评判

即使构成非法经营罪，辩护律师也应当从经营时间长短、涉及金额大小、是否有退赃退赔表现、是否初犯偶犯、社会危害性大小等方面，全面论证案件属于"情节严重"还是"情节特别严重"，并争取从轻、减轻处罚或适用缓刑。

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七、互联网企业的合规建议

（一）经营资质审查

互联网企业应当定期审查自身的经营行为是否需要取得特定的行政许可，特别是在支付结算、药品销售、电信服务、金融业务等特许经营领域。

（二）商业模式合规评估

在上线新的商业模式之前，应当进行充分的法律合规评估，重点审查是否存在触碰"违反国家规定"的风险点。建议聘请专业律师团队出具法律意见书。

（三）风险隔离机制

对于平台型企业，应当建立有效的风险隔离机制，确保平台仅提供技术撮合服务，不实际参与商户之间的交易和资金流转，避免被认定为非法经营。

（四）主动合规整改

一旦发现经营行为存在合规风险，应当主动进行整改。在行政执法阶段积极配合整改，可以作为减轻或免除刑事责任的重要情节。

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结语

网络非法经营罪的认定是一个涉及刑法解释学、行政法学、网络法学的综合性问题。在互联网经济快速发展的今天，既要依法惩治严重扰乱市场秩序的非法经营行为，又要防止非法经营罪的过度扩张对互联网创新活力造成不当抑制。作为刑事辩护律师，我们应当在每一个案件中严格把关，确保罪刑法定原则在网络领域得到切实贯彻，为互联网经济的健康发展提供法治保障。

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